Advocaat-generaal van het Europese Hof, Saugmandsgaard Øe, laat in een advies weten dat een algemene bewaarplicht toegestaan kan zijn onder Europees recht, maar alleen om ernstige misdrijven op te sporen. De richtlijn over bewaarplicht werd in 2014 onrechtmatig verklaard.

De advocaat-generaal stelt dit in een advies dat is geschreven naar aanleiding van een Zweedse en een Britse zaak, waarin de nationale rechters vragen hebben gesteld aan het Europese Hof. Zij willen weten of een algemene bewaarplicht van telecomgegevens in overeenstemming kan zijn met geldende regels van Europees recht. De gegevens die in de twee zaken centraal staan betreffen gegevens over het doel en de oorsprong van informatie, gegevens over de datum, tijd en duur van communicatie en ook informatie over de aard van de communicatie inclusief het soort apparaat.

Strenge eisen
Het niet-bindende advies, dat in veel gevallen door het Hof wordt overgenomen, stelt dat een algemene verplichting tot het bewaren van gegevens mogelijk is en dat daar strenge eisen voor gelden. Ten eerste moet een dergelijke wettelijke regeling voldoen aan de eisen van toegankelijkheid, voorzienbaarheid en bescherming tegen willekeurig ingrijpen. Deze eisen worden gesteld omdat het gaat om een inbreuk op fundamentele rechten.

Daarom moet de wettelijke regeling als tweede vereiste 'de essentie van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en recht op bescherming van persoonsgegevens respecteren', zoals dat is vastgelegd in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Ten derde mag de inbreuk die door de bewaarplicht wordt gepleegd alleen gerechtvaardigd worden door een doel in het algemeen belang. Een dergelijk belang kan volgens de advocaat-generaal niet het bestrijden van gewone overtredingen en het soepel laten verlopen van procedures zijn

Proportionaliteit
Hij preciseert dat een dergelijk doel in het algemeen belang alleen het bestrijden van ernstige misdrijven kan zijn. Als vierde voorwaarde stelt hij dat de verplichting tot het bewaren van gegevens strikt noodzakelijk dient te zijn om dit doel te behalen. Er mag daarom geen andere manier zijn om dit te bereiken. Tot slot moet een dergelijke plicht aan de eisen voldoen die in de zaak uit 2014 zijn geformuleerd met betrekking tot toegang tot gegevens, bewaartermijnen en beveiliging. Bovendien moet de bewaarplicht proportioneel zijn, wat betekent dat de risico's van dergelijke wetgeving de voordelen niet mogen overtreffen.

De uitspraak in 2014 betrof de zaak 'Digital Rights Ireland', waarin het Hof de Europese richtlijn over de bewaarplicht ongeldig verklaarde, omdat deze inbreuk maakt op fundamentele rechten. Daarmee verdween ook de basis voor de Nederlandse wet bewaarplicht telecomgegevens, die was gebaseerd op de richtlijn. In 2015 oordeelde de voorzieningenrechter in Den Haag dat de Nederlandse wet buiten werking moest worden gesteld. De EU liet toen weten niet aan een nieuwe bewaarplicht te werken. In Nederland is er in oktober 2015 een nieuw voorstel gedaan. De Belgische bewaarplicht is sinds juni 2015 niet meer van kracht.